Título: Estableciendo los contornos de la voluntad procreacional. Acerca de un caso reciente de filiación post mortem
Autor: Schiro, María Victoria 
Publicado en: LA LEY 25/10/2023, 1
Cita: TR LALEY AR/DOC/2528/2023
Sumario: I. Introducción.— II. El caso y su resolución judicial.— III. La reglamentación de la voluntad procreacional en el Derecho argentino. Breve reseña de su caracterización en materia de filiación post mortem.— IV. Reflexiones finales.
(*)
I. Introducción
El caso de filiación post mortem propuesto para el análisis, fue objeto de dos resoluciones judiciales, que coincidieron en su negativa a autorizarla. Los elementos ponderados para la decisión determinaron, como explica el decisorio de primera instancia que "no se verifican en el caso, ni pueden presumirse, indicios suficientes que den cuenta de la existencia de un consentimiento informado previo y expreso, para la realización de una Fertilización Post Mortem, utilizando el material genético criopreservado del cónyuge fallecido, recaudo este que —como es sabido— es de interpretación restrictiva y no puede ser suplido, por tratarse de un derecho personalísimo (arg. art. 55 del CCyCN)".
Consentimiento informado, voluntad procreacional y derechos personalísimos comportan una trieja ineludible que en lugar de flexibilizarse debe potenciarse al momento de decidir judicialmente sobre prácticas que quedaron fuera de la regulación expresa que trajo consigo la normativa civil y comercial. Máxime, porque estamos frente a derechos reproductivos, donde la sustitución o subrogación del consentimiento no cabe ser sostenida. Por ello, en lo que sigue, procuraremos, a partir del caso en comentario, sostener nuestra postura en torno a la voluntad procreacional como expresión del ejercicio de derechos reproductivos, lo que determina que el consentimiento que la contenga siempre será libre, previo, informado, formal, expreso (por oposición al presunto y entendiéndolo como específico para llevarse adelante una fertilización post mortem), revocable y que debe renovarse cada vez que se procede a la utilización de gametos o embriones.
II. El caso y su resolución judicial
El caso que comentamos parte de una solicitud efectuada por la cónyuge supérstite encaminada a que se otorgue autorización judicial supletoria de su esposo fallecido para la continuación del Programa de Inyección Introcitoplasmática de Espermatozoides (ICSI) iniciado en vida de este último con donación de material genético de su parte. Daremos cuenta de la cronología que exhibe el caso, puesto que los tiempos en que cada suceso y cada petición acaecieron son una parte relevante de los fundamentos de la decisión en ambas instancias.
El 21 de febrero de 2013, el Sr. S se realiza una biopsia testicular, obteniéndose muestras que se encuentran almacenadas en nitrógeno líquido.
Al día siguiente, 22 de febrero de 2013, el causante otorga poder amplio de administración y disposición a favor de su esposa, que establece "Así también queda autorizada para la cantidad de veces que se considere necesario de las muestras de semen del compareciente, las cuales se hallan en el laboratorio de Seremas..."
El 30 de mayo de 2016, ambos cónyuges suscribieron el consentimiento informado sobre Fecundación Asistida, para la realización de un tratamiento de fertilización in vitro. El día 15 de diciembre del año 2016 se realiza, por indicación de la médica tratante, la aspiración folicular de la señora, no obteniéndose ovocitos viables para el tratamiento, con lo cual no se puede avanzar sobre el mismo.
El cónyuge fallece en septiembre de 2020.
En marzo de 2022 la actora inicia ante el Juzgado Nacional en lo Civil Nº20 una acción de habeas data contra Seremas Fénix Medicina S.R.L., a fin de que dicha sociedad proporcione información relacionada con el procedimiento ICSI + Crioconservación de embriones brindado a la demandada y a quien fuera su cónyuge fallecido. En dicha causa, la cónyuge solicitó, como medida cautelar, que se ordene a la clínica de fertilidad practicar la TRHA con la muestra de gametos masculinos crioconservados de su esposo fallecido y con ovodonación. Tal medida fue desestimada por exceder el marco del proceso de habeas data, por lo que se le hizo saber a la peticionante que debía ocurrir por la vía y forma correspondiente.
Finalmente, en el marco de la tramitación en primera instancia de la solicitud de fertilización post mortem, esta es desestimada (1). Negativa que es confirmada en la Alzada (2).
En lo que sigue reflexionaremos sobre la regulación actual de la voluntad procreacional en el Derecho argentino y cómo tales premisas normativas pueden echar luz sobre las respuestas a brindar a los casos no captados expresamente por la norma (como es el supuesto de la fecundación post mortem), en el camino de construcción de los contornos de la voluntad procreacional como manifestación del ejercicio de derechos reproductivos.
III. La reglamentación de la voluntad procreacional en el Derecho argentino. Breve reseña de su caracterización en materia de filiación post mortem 
El Código Civil y Comercial introdujo una tercera fuente filial (las TRHA) y con ello la incorporación al derecho positivo de un concepto cuya relevancia social era innegable pero cuya consagración normativa selló definitivamente su fuerza jurídica: la voluntad procreacional. Como todo instituto, concepto, práctica, herramienta que se incorpora al ordenamiento positivo, la voluntad procreacional atraviesa una etapa de consolidación/construcción de sus caracteres definitorios y con ello de sus contornos. Y si bien frente a prácticas reguladas específicamente en el Código hay una mayor certidumbre en torno a su caracterización integral, con relación a aquellas que quedaron fuera del marco regulatorio la voluntad procreacional requiere de una interpretación y aplicación que "construya su identidad" en tanto elemento determinante de la generación de vínculos filiales.
En primer lugar es fundamental establecer que la construcción de la identidad filiatoria en el Derecho reglamentario, y por tanto los términos de su garantía, difiere en las diferentes fuentes de la filiación. En el caso particular de las TRHA, es la voluntad de llevar adelante un proyecto parental, expresada a través del consentimiento previo, formal, informado y libre (art. 562 CCyC), la que tiene aptitud emplazatoria; y donde el derecho a conocer los orígenes se encuentra circunscripto (art. 563 CCyC), porque el dato genético/biológico no es el central, sino el volitivo. "La voluntad procreacional así entendida, o sea, desde una perspectiva holística o capaz de ser conteste y coherente con sus conquistas en sentido amplio, al igual que la socioafectividad, modifica la idea de identidad como sinónimo de vínculo biológico e inspira el contenido multifacético de este derecho" (3).
Si bien el consenso en torno a la conjunción voluntad procreacional y consentimiento informado, y a su necesidad de renovación y posibilidad de revocación, se consolidó a partir de su consagración en el Código Civil y Comercial en el art. 560 y ss., situaciones como la muerte nos devuelven a la necesidad de redoblar esfuerzos para reafirmar la vigencia y legitimidad de esa dupla y sus contextos de aplicación (sin excepción). "La relevancia jurídica de la dupla voluntad procreacional y consentimiento informado se la aprecia en toda su extensión cuando se enfrentan ante ciertos hechos, como lo son la ruptura de la pareja o el fallecimiento de alguno de los miembros (...)" (4).
Vale, en primer lugar y a tales fines, volver sobre la letra de la norma proyectada, pues ello construye el sentido de sistema con que sus autores pensaron su letra. Así como la filiación post mortem se inscribía en el sistema que hoy rige en materia de filiación por TRHA en Argentina, de igual modo su necesidad de validación jurisprudencial frente a la ausencia de regulación expresa, también debe atender al constructo normativo en el cual se inserta. 
La letra proyectada establecía: "Artículo 563.- Filiación post mortem en las técnicas de reproducción humana asistida. En caso de muerte del o la cónyuge o conviviente de la mujer que da a luz, no hay vínculo filial entre la persona nacida del uso de las técnicas de reproducción humana asistida y la persona fallecida si la concepción en la mujer o la implantación del embrión en ella no se había producido antes del fallecimiento. No rige lo dispuesto en el párrafo anterior si se cumple con los siguientes requisitos: a) la persona consiente en el documento previsto en el art. 560 o en un testamento que sus gametos o embriones producidos con sus gametos sean transferidos en la mujer después de su fallecimiento. b) la concepción en la mujer o la implantación del embrión en ella se produce dentro del año siguiente al deceso" (5).
En las previsiones del Anteproyecto, la voluntad procreacional en orden a la filiación post mortem debía ser expresa y específica, estar instrumentada en la forma prevista para el otorgamiento del consentimiento informado para las TRHA o bien a través de testamento y llevarse a cabo en el plazo máximo de un año.
Ahora bien, la senda que la jurisprudencia tomó puede clasificarse en tres despliegues fundamentales: a) El seguimiento de las pautas generales orientadoras en torno a la voluntad procreacional para la filiación post mortem que consagraba el anteproyecto; b) Desbordar dichos contornos y asumir un criterio de voluntad presunta; c) Desentenderse de la voluntad (expresa o presunta) de la persona fallecida, y proceder a la extracción compulsiva de los gametos post mortem.
El primer grupo, entre los que se cuentan los decisorios en análisis, desestiman la figura del consentimiento presunto. El pronunciamiento de Cámara, dispone con cita de Notrica (6) con relación al consentimiento informado que plasma la voluntad procreacional que "ese consentimiento debe ser previo, informado y libre y constituye el ejercicio de un derecho personalísimo. Tal como se establece en los arts. 55 y 56 del mentado Código, resulta indubitable que el consentimiento no se presume, es de interpretación restrictiva y libremente revocable, y se completa con el siguiente artículo al disponer que el consentimiento para determinados actos no puede ser suplido. Y en caso de duda, se entenderá que este no ha sido otorgado. Por lo que, entonces, no caben dudas que este es un derecho personalísimo, pues a través de su suscripción el usuario de TRHA decide autónomamente, con plena información y libertad, someterse a ella; es decir, que refleja el acto médico en sí mismo a través de la previa y completa información y, asimismo, en este doble carácter que adquiere en el uso de las técnicas, instrumenta la voluntad procreacional con relación al niño/a que nazca. Ahora bien, tal como se requiere, el consentimiento debe ser actual y, en el caso de que una persona fallezca, esto es materialmente imposible, razón por la cual, debe constar su voluntad en algún documento en el que habilite a utilizar sus gametos o embriones formados con ellos, aun luego de su desaparición física; es que el ejercicio de este derecho personalísimo no puede presumirse. En definitiva, resulta trascendental contar con el consentimiento expreso del fallecido por medio del cual habilita a utilizar su material genético posterior a su muerte".
En el mismo sentido el fallo del Juzgado Civil Nro. 7, a cargo de la Jueza Myriam Cataldi (7), expresa que "...lo cierto es que no coincido con algunos de argumentos en los que se basaron los fallos reseñados precedentemente. Por ejemplo, cuando acuden al uso de la figura del consentimiento presunto para otorgar autorización para el uso de las gametas masculinas del marido fallecido ya que considero, afectaría los derechos personalísimos del causante, supliendo dicha voluntad expresa, mediante el deseo expresado por parte de la familia del difunto y la aquí peticionante (ver las declaraciones testimoniales obrantes a fs. 47 y 49 ); u otros argumentos como la no oposición de los parientes y la cesión de derechos hereditarios, sin reconocer pese al vacío legal, la vital importancia que tiene la voluntad procreacional como nueva generadora de vínculos filiales".
Podemos incluir dentro de este género de decisorios a aquellos que reconocieron la voluntad expresa para la fecundación post mortem, en la medida que aquella se encontraba documentada conforme las indicaciones del Anteproyecto. Así, en un fallo del Juzgado Nacional Civil 98, donde obraba un testamento en el que se volcó la voluntad procreacional específica para la filiación post mortem, se dijo "Al respecto, debo decir que en el caso no es necesario argumentar demasiado sobre la voluntad procreacional de I., ya que prestó un testamento por acto público en donde plasmó de la manera más clara, repetida y notoria posible su libre voluntad de continuar con su proyecto de familia con R. No se trató de cualquier acto ni de un deseo que deba presumirse. Aquí se trató de su última voluntad" (8). 
Esto ratifica la necesidad de instrumentar dicha voluntad válidamente. En el caso en comentario se esgrime como fundamento por la peticionante la existencia de un "poder general amplio de administración y disposición", donde se incorpora una cláusula como la comentada al inicio. Conforme expresa acertadamente la Cámara, "Más allá de la deficiente redacción dada a la citada cláusula, no surge que el Sr. S. haya autorizado a la peticionaria a disponer de las mencionadas muestras para después de su muerte. Es decir, los términos del poder permiten sostener que en el mandato no se ha incorporado una cláusula que pueda importar un acto de última voluntad. En virtud de ello, cabe señalar que el poder invocado por la quejosa se ha extinguido con el fallecimiento del mandante (conf. art. 1963 inc. 3 del Código Civil y art. 1329 inc. e del Código Civil y Comercial)".
En el segundo grupo, un nutrido conjunto de fallos se vuelca a reconstruir a través de la producción de prueba en el proceso, la voluntad de la persona fallecida cuyos gametos (o embriones formados a partir de estos) se hallaban crioconservados. Esto es, presumen tal voluntad procreacional dirigida a la filiación post mortem, aun cuando el consentimiento no se hallaba expresamente otorgado y se suplió con autorización judicial la renovación del consentimiento. Si bien el decisorio que fue tomado como referencia en este aspecto se dictó años antes de la sanción del Código Civil y Comercial, y aún antes de la presentación del Anteproyecto, los posteriores ya contaban con la regulación proyectada o bien con el sistema de filiación por TRHA vigente. No obstante, optaron por echar mano a la presunción.
Así, el fallo del Tribunal de Morón, del 21 de noviembre de 2011 (9), admite la filiación post mortem. Para dar curso a la petición de la mujer, el Tribunal recurre a la figura del "consentimiento presunto", el cual reconstruye con base en las pautas brindadas en el proceso. Así, entiende que el cónyuge fallecido prestó el consentimiento informado para postergar el inicio de la quimioterapia hasta obtener el material genético y luego lo entregó a la esposa para su preservación, y la conformidad se mantuvo por los nueve meses que sobrevivió. Estaba a su alcance revocar el consentimiento prestado y no solo no lo hizo sino que sus padres y hermana, entrevistados en el Tribunal confirman su deseo de ser padre que con el nacimiento se concretaría el sueño del matrimonio. En la misma senda, pero ya referido a la transferencia de embriones, el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Comercial, Laboral y de Minería Nº 4 de Santa Rosa (10), decide hacer lugar a la cobertura integral de la fertilización asistida post mortem con la diferencia que en el caso se trataba de la transferencia de embriones criopreservados. No obstante, se expide sobre la voluntad procreacional en estos términos: "...más allá de que en este proceso no se esté discutiendo la filiación post mortem, entiendo que no existen razones para dudar de que voluntad procreacional expresada por el varón (ver fs. 82) solo cuarenta y nueve días antes de fallecer imprevistamente (ver partida a fs. 22) se hubiera mantenido. Tampoco las hay para presumir que quien atravesó junto a su pareja el complejo proceso de una reproducción asistida, con las implicancias físicas y emocionales que ello conlleva, en pos de concretar un proyecto familiar común lo hubiera revocado en tan breve lapso" (11).
En otro género de supuestos decididos por la justicia, existía una autorización para que la cónyuge o conviviente supérstite "decidiera el destino de los gametos o embriones" en caso de que ocurriera el fallecimiento. Tal disposición, ¿constituye una decisión expresa e informada en torno al ejercicio de derechos reproductivos post mortem? Nuestra posición es colocar dichos pronunciamientos en el universo de supuestos de consentimiento presunto. La necesidad de reconstrucción de la voluntad de la persona fallecida en el marco del proceso, tal vez en parte por los déficit en el proceso de consentimiento informado y su plasmación escrita, nos inducen a dicha ubicación (12). Un ejemplo de ello es el caso decidido por el Juzgado Nacional de 1a Instancia en lo Civil Nro. 3 en 2014 (13), donde se tiene por acreditada la voluntad procreacional, mediante el contrato suscripto para la crioconservación de esperma en el cual se autorizó a la demandante a retirar las muestras de semen en caso de que ocurriera el fallecimiento (confeccionado en un centro médico de fertilización humana asistida) y las declaraciones testimóniales rendidas (donde, por ejemplo, uno de los testigos aduce que el fallecido le contó que quería que las utilizaran para realizar el tratamiento, aun después de su fallecimiento) y, por ende, el fallo dispone se confiera la autorización para la realización del tratamiento de fertilización asistida solicitada. De igual forma, el Juzg. de Fam. nº 4, 29/04/2021 (14), se expresa que ambos prestaron el consentimiento informado para la criopreservación de embriones, documento en el cual expresamente se determinó que su objeto era el futuro descongelamiento de embriones y su transferencia uterina. Estipulándose además que, en caso de fallecimiento de uno de los firmantes, el supérstite decidiría sobre el futuro de los embriones. El fallo entiende clara la postura del integrante de la pareja fallecido, en cuanto a brindar su consentimiento con el proceso de utilización del embrión crioconservado. Expresa que si bien es cierto que la norma legal exige dicho consentimiento para cada uno de los procedimientos, también lo es que, una vez que lo brindara y estando en curso el embarazo como producto consecuente (que con fecha 08/02/2018 se había detenido), la pareja falleció (el 31/12/2017), habiendo sido la brindada una de sus últimas manifestaciones de voluntad, al igual que la disponibilidad por parte del cónyuge supérstite de la decisión acerca del embrión que permaneciera crioconservado. 
El último grupo lo integran las sentencias que disponen la extracción denominada "compulsiva" (15), donde nos alejamos cada vez más de la voluntad expresa y específica que postulamos. Un caso es el de extracción de gametos del cadáver, como el que dispone la Tercera Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributario de Mendoza, 07/08/2014, en autos "S. M.C. s/ medida autosatisfactiva" (16). La actora apela la sentencia que rechazó su pedido de autorización para someterse a una TRHA con los gametos de su cónyuge fallecido, que fueron extraídos luego de su muerte a raíz de una autorización judicial.
Nuestra postura en contra de sostener y admitir la voluntad presunta en materia de filiación post mortem, además de anclar en las razones brindadas al inicio del desarrollo de este acápite, se vincula estrechamente con entender que la voluntad procreacional y el consentimiento que la contiene son la expresión del ejercicio de derechos reproductivos (17).
El derrotero seguido a nivel del Derecho Internacional de los Derechos Humanos en la materia (18) determina el carácter de derechos humanos de los derechos reproductivos, debiendo observarse a nivel de derecho reglamentario una regulación que se alinee con su respeto y garantía. Uno de los elementos centrales en la regulación de los derechos reproductivos lo constituye el consentimiento informado. Consentimiento que, respecto de este tipo de derechos, desde la niñez se asume como personal y no subrogado (19) (expresión de voluntad concomitante al acto o manifestada de modo expreso y específico en directivas anticipadas instrumentadas como lo disponía el Anteproyecto); y que a la vez debe seguir los lineamientos que la Corte Interamericana de Derechos Humanos estipuló con relación al consentimiento informado en el caso I. V. vs. Bolivia (20), pues la fuerza expansiva de sus postulados determina que sus lineamientos sean extensibles a otros supuestos distintos al específico dispuesto en el caso (anticoncepción forzada e irreversible), como es el caso de las TRHA (21).
En suma, "Desde nuestro punto de vista, pese a las argumentaciones expuestas, la falta de acreditación de la existencia de voluntad procreacional para el supuesto especifico de muerte posterior inhabilita la posibilidad de autorizar judicialmente la FPM. En otras palabras, la existencia de un consentimiento para la realización de TRHA en vida no permite presumir per se la autorización post mortem" (22).
Ahora bien, en caso de que la voluntad procreacional se hubiese otorgado en la forma que entendemos alineada a una reglamentación de los derechos reproductivos en perspectiva de derechos, cabe analizar el tema del plazo y su razonabilidad. Podemos pensar en seguir los lineamientos de la norma proyectada y su ratio legis, o analizar en concreto la razonabilidad del plazo aunque no se ajuste estrictamente a la norma. El tema del plazo ha sido cuestionado en doctrina, como es el caso de la postura de Gil Domínguez, que entiende que "...la existencia de un plazo de un año es demasiado exiguo en relación con el necesario duelo que debe atravesar una persona por la pérdida de un ser querido y la adopción de una decisión que reconfigura su plan de vida original" (23). Coincidimos con la postura expresada en el fallo de primera instancia en análisis, que alude a la "vigencia" de la voluntad y con ello aporta a la interpretación de la razonabilidad del plazo ante la ausencia de norma expresa. "Concluyo entonces —sin dejar de reiterar la ausencia de regulación especial en la materia y la necesidad de su pronta implementación— que no advierto, en este particular supuesto, que se hubiese demostrado debidamente la vigencia de la voluntad procreacional del Sr. S. para la práctica que ahora se requiere, sobre todo atento a la falta de actualidad de su consentimiento informado previo y obligatorio, que no se habría exteriorizado nuevamente con posterioridad al mes de diciembre de año 2016 —fecha indicada precedentemente en que no pudo avanzarse con el tratamiento iniciado— y la fecha de su fallecimiento (17 de septiembre de 2020)". En segunda instancia se ratifica esta posición, estableciendo que "En definitiva, el consentimiento prestado en mayo de 2016 fue exteriorizado cuatro años antes de su fallecimiento (ocurrido el 21 de septiembre de 2020), lo que permite concluir que aquel acto no resulta contemporáneo al fallecimiento y, mucho menos, a la iniciación de este proceso judicial".
IV. Reflexiones finales
Los decisorios en análisis, entendemos, se alinean con una posición respetuosa de los derechos reproductivos en tanto derechos humanos. En el caso particular, el acudir a las técnicas de reproducción humana no "suspende" las garantías que rodean a la voluntad procreacional y su expresión, el consentimiento informado. Así como se garantiza que la atribución de vínculos filiatorios (como una de las consecuencias del ejercicio de derechos reproductivos en el ámbito del Derecho de las Familias) se efectúe en tanto medie una específica voluntad expresada de modo previo, libre, informado y formal, de igual modo debe suceder cuando la fecundación de los gametos o la transferencia del embrión se produce luego de la muerte de uno de los progenitores. El hecho de que la práctica de la filiación post mortem no se halle incluida dentro del elenco regulatorio del Código Civil y Comercial no habilita a excepcionar requisitos que hacen al respeto de los derechos reproductivos de los progenitores; por el contrario, cabe extremar los recaudos para que la dupla consentimiento informado/voluntad procreacional se respete; y ello solo se logra si esa expresión es específica para que la práctica sea efectuada post mortem , por lo que no cabe presumirla ni procurar su reconstrucción en sede judicial, pues nadie está habilitado para reemplazar esa expresión personalísima de la autonomía. 
(A)  Profesora Titular de Derecho Sucesorio, y Derecho de las Familias, Facultad de Derecho (UNICEN). Vicedirectora del Centro de Estudios Jurídicos de la Persona y de la Familia, Facultad de Derecho (UNICEN). Vicedirectora IEJUS. Magíster en Derecho Privado, Doctora en Derecho, Facultad de Derecho (UNR).
(1)  JNCiv. Nº 25, "L J L s/autorización", 26/06/2023, TR LALEY AR/JUR/122669/2023.
(2)  CNCiv., Sala A, "L. J. L. s/ autorización", 07/09/2023, TR LALEY AR/JUR/114636/2023.
(3)  DE LA TORRE, Natalia - SILVA, Sabrina A., "Análisis retrospectivo y prospectivo del derecho filial argentino", en Kemelmajer de Carlucci, Aída y Herrera, Marisa (Directoras), de la Torre, Natalia (Coordinadora), Tratado de Derecho de Familia, Tomo VI-B, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2023, ps. 140-141.
(4)  HERRERA, Marisa - DE LA TORRE, Natalia - FERNÁNDEZ, Silvia E., "Derecho filial. Perspectiva contemporánea de las tres fuentes filiales", La Ley, Buenos Aires, 2018, p. 467.
(5)  El Proyecto, en cambio, fue más restrictivo, ya que solo aludió a los embriones criopreservados, mas no a los gametos: "Artículo 563.- Filiación post mortem en las técnicas de reproducción humana asistida. En caso de muerte del o la cónyuge o conviviente de la mujer que da a luz, no hay vínculo filial entre la persona nacida del uso de las técnicas de reproducción humana asistida y la persona fallecida si la concepción en la mujer o la implantación del embrión en ella no se había producido antes del fallecimiento. No rige lo dispuesto en el párrafo anterior si se cumple con los siguientes requisitos: a. la persona consiente en el documento previsto en el artículo 560 o en un testamento que los embriones producidos con sus gametos sean transferidos en la mujer después de su fallecimiento. b. la concepción en la mujer o la implantación del embrión en ella se produce dentro del año siguiente al deceso"
(6)  NOTRICA, Federico P., "Fertilización post mortem: un nuevo rechazo judicial", RDF 2023-III, 39, TR LALEY AR/DOC/880 /2023
(7)  JNCiv. Nº 7, 02/2020, autos C., E s/ autorización. TR LALEY AR/JUR/158/2020. En sentido denegatorio, con fecha previa puede citarse la sentencia de la CNCiv., sala B, "D., M. H. y otros s/ autorización", 03/04/2018, TR LALEY AR/JUR/12809/2018, que confirma el fallo del Juzgado Nacional Civil Nro. 7, que denegara la autorización solicitada por los padres de la persona fallecida y la conviviente solicitaron para que se llevara a cabo el procedimiento de fecundación post mortem con los gametos criopreservados. La Cámara, con relación al consentimiento afirma que admitiendo que el contrato destinado a la criopreservación de gametos fue firmado por M. H. D., siguiendo instrucciones de su hijo con la finalidad de iniciar un tratamiento de reproducción humana asistida con su conviviente (ante la inminencia de ser sometido a un tratamiento médico de quimioterapia que lo dejaría estéril), solamente podría inferir de tales hechos un consentimiento tácito para realizar una técnica de reproducción asistida al finalizar la quimioterapia, pero ello no permite presumir que S. D. consintió que ese material genético fuese utilizado por su conviviente después de su muerte.
(8)  JNCiv. Nº 98, "E.R.A s/autorizacion", 01/02/2022, TR LALEY AR/JUR/51098/2022.
(9)  TFamilia Nº 3 de Morón, "G., A. P.", 21/11/2011, TR LALEY AP/JUR/289/2011.
(10)  JCiv., Com., Lab. y Min. Nº 4, Santa Rosa, "A., C.V. c/ Instituto de Seguridad Social-Sempres/ amparo", 30/12/2015, TR LALEY AR/JUR/87457/2015.
(11)  La sentencia fue confirmada por la Cámara de apelaciones, y también por el ST La Pampa, el 31/10/2017.
(12)  Cabe insistir con que el consentimiento informado, sea cual fuere el procedimiento para el cual se solicita, es un proceso y no un acto instantáneo. Y cuando se trata de decisiones reproductivas, como es el caso de acceso a las TRHA, cabe brindar la información completa y que esta plasme expresamente. Ello incluye no solo designar a la persona que decida el destino de los gametos o embriones, sino también determinar los posibles destinos del material genético, entre los que se incluyen la transferencia para que la supérstite continúe el proyecto parental conjunto, lo que implica la determinación de la filiación con relación al disponente, con todas las consecuencias jurídicas que ello implica
(13)  JNCiv. Nº 3, "K. J. V. c. Instituto de Ginecología y Fertilidad y otros s/ amparo", 03/11/2014, TR LALEY AR/JUR/53958/2014.
(14)  (14JFamilia Nº 4, "A., M. I. s/ autorización judicial", 29/04/2021 (sentencia no firme).
(15)  HERRERA, Marisa - DE LA TORRE, Natalia - FERNÁNDEZ, Silvia E., "Derecho filial. Perspectiva contemporánea de las tres fuentes filiales", ob. cit., p. 543.
(16)  Podemos incluir en este grupo el caso en que se pretendía la extracción respecto de una persona en estado vegetativo, lo cual reviste de todos modos el carácter compulsivo de la extracción. Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Río Negro, "M., J. A. s/ autorización judicial (f) s/ casación", 26/02/2018, inédito, citado por: HERRERA, Marisa - DE LA TORRE, Natalia - FERNÁNDEZ, Silvia E., ob. cit., p. 580 y ss.
(17)  Compartimos el concepto que brinda Brown, que deslinda los derechos sexuales, reproductivos y no reproductivos e incluye a las técnicas de reproducción humana asistida en los primeros: "Derechos Reproductivos o Derechos Sexuales y Reproductivos´ o (no)reproductivos, como prefiero llamarlos, son términos polémicos y relativamente recientes que aluden simultáneamente a tres asuntos: 1) los derechos relativos a la seguridad en el embarazo, parto, puerperio pero también acceso a asistencia y tratamientos de fertilización asistida; es decir aquellos eventos relacionados con la reproducción; 2) los derechos relativos a decidir si tener o no hijos o hijas, a decidir con quién, cómo y cuántos y a tener los medios seguros para poder llevar adelante esas elecciones, que se vinculan con anticoncepción y aborto; 3) los derechos relativos al ejercicio libre de la sexualidad sin discriminación, coerción o violencia". BROWN, J. L. (2008), "Los derechos (no) reproductivos en Argentina: encrucijadas teóricas y políticas", CadernosPagu, 30, p. 272, https://dx.doi.org/10.1590/S0104-83332008000100015
(18)  Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer. Conferencia sobre Población y Desarrollo de Naciones Unidas realizada en El Cairo (1994); Cuarta Conferencia Mundial de Naciones Unidas sobre la Mujer llevada adelante en Beijing (1995). A la vez es y fue decisiva la labor en el marco de la comunidad internacional de los órganos de tratado. Puede verse el desarrollo en: Arango OLAYA, Mónica, "Derechos sexuales y reproductivos", en AA.VV., Derechos humanos y mujeres: teoría y práctica, Nicole Lacrampette P. (Editora), Universidad de Chile, Facultad de Derecho, Centro de Derechos Humanos, 2013, p. 212 y ss.
(19)  "El acceso a los productos básicos, a la información y al asesoramiento sobre la salud y los derechos sexuales y reproductivos no debería verse obstaculizado por, entre otros factores, el requisito de consentimiento o la autorización de terceros...". Observación general núm. 20, 2016, sobre la efectividad de los derechos del niño durante la adolescencia.
(20)  Corte IDH, "I. V. vs. Bolivia", 30/11/2016. TR LALEY IC/JUR/3/2016. Lo resuelto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso "I.V. vs. Bolivia" del año 2016, donde determina que la esterilización no consentida o involuntaria a la que fue sometida la señora I.V. en un hospital público, bajo estrés y sin su consentimiento informado, le causó un grave daño físico y psicológico que implicó la pérdida permanente de su capacidad reproductiva, constituyendo un acto de violencia y discriminación contra ella (8) (párr. 255), por lo que el tribunal interamericano sostuvo que el Estado de Bolivia es responsable por la violación del deber de respeto y garantía, así como de la obligación de no discriminar, de los derechos reconocidos en los artículos 5.1, 7.1, 11.1, 11.2, 13.1 y 17.2, en relación con el artículo 1.1 de la Convención Americana, en perjuicio de la señora I.V. Encontrando, asimismo, al Estado como responsable por no cumplir con sus obligaciones bajo el artículo 7.a) y b) de la Convención de Belém do Pará (párr. 256).
(21)  HERRERA, Marisa - DE LA TORRE, Natalia -FERNÁNDEZ, Silvia E., ob. cit., ob. cit., p. 417.
(22)  Ibídem, p. 288.
(23)  GIL DOMÍNGUEZ, Andrés, "Filiación post mortem y técnicas de reproducción humana asistida. El amor después de la muerte: un fallo ejemplar", TR LALEY AR/DOC/2171/2016